Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » (JO du 26 juin), l’employeur et le salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

Avec la démission du salarié, le licenciement personnel ou économique, la résiliation judiciaire et la prise d’acte, il s’agit d’un nouveau mode de rupture du contrat de travail.

La classique transaction s’en distingue par le fait que le licenciement est à ce stade déjà en cours.

Depuis l’été 2008, ce sont 150 000 ruptures conventionnelles qui ont été homologuées ; En mars 2009, ce sont 13 617 Contrats à Durée Indéterminées qui se sont terminés par le biais de la rupture conventionnelle.

1- La rupture conventionnelle, Un projet ambitieux :

Ce nouveau mode de rupture trouve sa philosophie dans la volonté d’apaiser la relation employeur salarié et en particulier sa rupture et sa caractéristique traumatique.

De même, l’idée est de permettre aux parties prenantes de mettre fin à la relation contractuelle sans perdre (trop de temps) et d’échapper aux méandres bureaucratiques.

Surtout, comme en matière de divorce, il n’ait plus besoin d’alléguer une faute ou de trouver une justification à la rupture, la seule intention des parties suffit à autoriser la rupture. Pourvu qu’il s’agisse bien d’un choix libre et éclairé du salarié.

La Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) qui reçoit le projet de rupture est censée garantir cette libre manifestation de la volonté de rupture du salarié.

Enfin, il convient de voir dans ce projet, la volonté d’éviter les licenciements de complaisance issus d’un accord réciproque entre employeur et salarié et qui nuisent à l’ensemble de la société.

Le principal effet espéré étant la baisse du contentieux devant les Conseils de PRUD’HOMMES.

2-La rupture conventionnelle, une procédure scrupuleuse à respecter

La rupture conventionnelle est encadrée, ainsi de nombreuses étapes : rendez-vous entre le salarié et l’employeur, délai d’attente à respecter entre chaque entretien, et homologation par la DTTEFP.

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.

Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le salarié ; cette convention définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail. L’indemnité versée sera taxée comme une indemnité de licenciement classique.

Surtout, cette rupture assure au salarié de toucher les indemnités chômage, contrairement à la démission.

Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative.

Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

En principe, l’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : respect des règles relatives à l’assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle…

Il convient de noter que le temps d’analyse par la DTTEFP est souvent plus long qu’escompté et que parfois la date de rupture prévue est dépassée au moment de la réception de l’accord de l’homologation, en effet le courrier de l’employeur tarde trop souvent a être reçu par le bon service.

Il convient par conséquent de prévoir un délai bien plus important que les 15 jours théoriques minimum prévu. Malheureusement, cette prudence nécessaire n’est pas compatible avec le souci de rapidité qui avait été voulu.

3- Faiblesse de la garantie des droits du salarié :

L’existence du consentement mutuel est garanti par la signature d’une convention, le délai de rétractation offert, et l’homologation prévue.

Selon le n° 1614 du 22 octobre 2009 de Gestion Sociale La lettre hebdomadaire des dirigeants mentionne « que les (…) Entreprises et salariés maîtrisent bien les ruptures conventionnelles. À Paris, moins de 1% des dossiers traités par la direction départementale du travail de janvier à septembre 2009 ont été refusés. À peine 12 % des partants (ancienneté moyenne : cinq ans) ont sollicité l’assistance d’un représentant du personnel." La DTTEFP a peu de moyens de contrôler la libre volonté du salarié, elle peut juste contrôler le respect du formalisme prévu (l'absence de liberté de consentement, le non-respect des règles de l’assistance, le respect du minimum légal quant au montant de l’indemnité de rupture perçue, le respect du délai de rétractation de 15 jours non respecté).

Trop souvent, par volonté d’aller plus vite, les parties antidatent les premiers courriers faisant état de leur intention.

En théorie, la rupture ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ; toutefois, qui peut dire si le salarié victime de risques psycho-sociaux à qui l’employeur daignerait offrir une porte de sortie ne risque pas de l’accepter au détriment de la juste réparation à laquelle il aurait droit devant le Juge prud’homal.

Bien sur chaque partie dispose d’un délai de quinze jours pour se rétracter et rendre ainsi nul et non avenu l’accord intervenu ; mais une fois le protocole signé, la rétractation est impossible puisque le visa des articles 2044 et suivants du Code Civil lui confère l’autorité de la chose jugée ce qui interdit toute saisine du Conseil des PRUD’HOMMES.

L'aggravation de la crise peut faire craindre que ce nouveau mode de rupture du CDI ne soit détourné par les entreprises pour supprimer des emplois, notamment de seniors, plutôt que de faire des licenciements plus complexes et coûteux.

4- Le salarié en rupture conventionnelle et les assurances

Le salarié en rupture conventionnelle qui a souscrit une assurance sous la forme d’une garantie de salaire en cas de licenciement a aujourd’hui d’importantes difficultés à obtenir le dit versement.

En effet, les assureurs s’acharnent à considérer que cette hypothèse n’est pas prévue dans le dit contrat au moment de sa conclusion, et que dès lors que le salarié a été partie prenante de la dite rupture, il y a consenti et ne peut bénéficier de l’application de l’assurance souscrite.

Un large contentieux sur cette question devrait se développer.

La rupture conventionnelle est ainsi très utile et utilisée, mais son régime demeure incertain.