La crise économique actuelle conduit de nombreux employeurs à licencier pour des motifs souvent mal fondés, le salarié qui se retrouve licencié pour motif personnel ignore trop souvent le déroulé de la procédure et les pièges à éviter. Le présent article tend à rappeler les grandes étapes de la procédure de licenciement et de l’action au fond devant les Conseils de prud’hommes ainsi qu’à dédramatiser ce recours.

Tout employeur qui envisage de rompre - après la période d’essai - le contrat de travail à durée indéterminée d’un salarié pour un motif personnel doit pouvoir justifier d’une cause réelle et sérieuse et suivre une procédure de licenciement respectueuse du droit du travail.

En l’absence de démission du salarié ou de rupture conventionnelle, la procédure classique de rupture du contrat de travail est le licenciement pour motif personnel.

-La mise à pied à titre conservatoire

Dans l’hypothèse d’un licenciement pour faute lourde ou grave, le salarié peut être mis à pied à titre conservatoire pendant la durée de la procédure (le salarié se voit alors interdire l’accès aux locaux de la société). Cette mise à pied -qui n’est pas une sanction disciplinaire- peut être verbale, mais elle doit impérativement être notifiée par écrit. Si elle a fait l’objet d’une notification séparée, elle doit être mentionnée ou rappelée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

-L’entretien préalable :

L’entretien doit permettre :

• à l’employeur, d’indiquer les motifs du licenciement envisagé,

• au salarié, d’exposer et de défendre ses arguments.

Cet entretien est souvent l’objet de stress du salarié convoqué, mais il faut savoir qu’il est généralement de courte durée et que l’employeur a d’ores et déjà pris sa décision de rompre le contrat. Il est recommandé de s’y rendre accompagné afin que des notes de cet entretien puissent être prises et faire l’objet d‘un compte rendu officiel utilisable en justice.

L’employeur doit veiller à ne pas révéler son intention de licencier avant d’avoir adressé la notification de ce dernier (il évitera par exemple de publier une annonce visant à recruter un remplaçant pour le même poste). Le salarié veillera à contester les griefs qui lui sont faits.

Trop souvent, le salarié sur-estime son importance et croit pouvoir obtenir une solution amiable ou des dommages et intérêts élevés. Le rôle de l’avocat est alors de le ramener à la réalité des solutions possibles.

Salarié ou employeur, l’entretien avec un Avocat à ce stade peut être très utile pour éviter toute faute de procédure ou erreur stratégique.

-Le licenciement pour faute

La lettre de licenciement fixe les limites du litige, elle doit être précise et motivée. Il convient donc pour l’employeur de bien choisir les griefs formulés. Le débat juridique portera sur la portée des fautes retenues par l’employeur. Les fautes alléguées justifient-elles le licenciement ? A ce stade avoir préparé son dossier aide à déterminer l’opportunité de poursuivre ou non la procédure.

La faute peut être simple, grave ou lourde. Cette qualification est importante en matière de préavis et de droits à l’indemnité légale. Seule la faute lourde fera perdre au salarié le droit à ses certaines indemnités telle que l'indemnité compensatrice de préavis (mais le salarié conserve son droit aux ASSEDICS.

La lettre de licenciement doit être signée par l’employeur, un mandataire ou un représentant.

Sauf faute grave ou lourde, un préavis doit être observé ; l’employeur peut en dispenser le salarié. Le salarié qui souhaite en conserver la rémunération ne doit surtout pas demander à l’employeur à en être dispensé (sinon il ne lui sera pas rétribué).

Lorsque le licenciement concerne un salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, délégué syndical…), l’employeur doit obtenir une autorisation de l’inspecteur du travail pour pouvoir le licencier.

Une fois la lettre de rupture adressée au salarié, la voie de l’action judiciaire est ouverte.

-La procédure devant le Conseil des Prud’hommes

A défaut de transaction amiable possible, le Conseil des prud’hommes peut être saisi par lettre recommandée ou déposée au secrétariat-greffe dans un délai de cinq ans. Il est toutefois recommander de faire respecter ses droits le plus rapidement possible après la réception de sa lettre de rupture.

Juridiction spéciale, le Conseil de prud’hommes est compétent pour juger tout conflit survenant entre un salarié du secteur privé et son employeur à propos de l’exécution du contrat de travail ou de sa rupture.

Le Conseil des Prud’hommes compétent est celui dans le ressort duquel se trouve l’établissement où est effectué le travail. Si le travail est réalisé en dehors de tout établissement (VRP, travailleurs à domicile…), la demande est portée devant le Conseil de prud’hommes du domicile du salarié. En tout état de cause, le salarié peut toujours saisir le Conseil de prud’hommes du lieu de signature du contrat ou celui du siège social de l’entreprise qui l’emploie. Le siège social étant le siège réel des organes de direction de la société.

Un procès est toujours une épreuve, il convient donc de le préparer en ayant recueilli le maximum d’attestations et de pièces prouvant votre version des motifs de la rupture. Il convient également de se préparer à répondre éventuellement aux questions qui vous seront posées à la barre, toutefois il est parfois hasardeux de demander la parole sans avoir préparé ce que vous souhaitiez déclarer avec votre Conseil.

-Le Bureau de conciliation

La tentative de conciliation est obligatoire et les parties (l’employeur et le salarié) doivent comparaître (se présenter) personnellement ou être représentés par un mandataire muni d’un écrit. Les deux juges (un salarié, un employeur) qui vous recevront n’entrent pas dans le fond du litige, ils cherchent juste à examiner si une conciliation est possible. Cette phase paraît souvent frustrante et rares sont les solutions trouvées, mais c’est une étape à ne pas négliger ; en effet, elle permet de jauger l’argumentation adverse.

-La phase cruciale des échanges

Bien que la procédure reste en principe orale, l’échange d’arguments et de pièces est une étape importante. La communication des éléments est souvent tardive aussi il convient de préparer son dossier en amont pour ne pas être surpris.

-Le Bureau de Jugement

Les parties sont convoquées à l’audience de jugement par lettre, ou verbalement avec émargement (signature) au dossier lors de l’audience de conciliation. Elles doivent comparaître en personne mais peuvent se faire représenter en cas de motif légitime.

-Délibéré :

Le jugement est pris à la majorité absolue des conseillers prud’homaux (au minimum trois voix sur quatre).

En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée devant le même bureau présidé par un juge professionnel (juge départiteur). Dans cette hypothèse, l’affaire est de nouveau plaidée. En général, l’instance est ainsi retardée de six mois.

-Exécution du jugement :

Une fois le jugement obtenu, les parties au procès peuvent exécuter spontanément le jugement ou le faire exécuter par voie d’huissier.

-Recours :

L’appel est également ouvert durant 3 mois après la réception de sa notification.

Ce rappel des principales étapes procédurales de la rupture doit permettre de mieux appréhender cette juridiction particulière que constitue encore aujourd’hui le Conseil des Prud’hommes ; ils sont accusés de beaucoup de maux, mais ils sont surtout une justice humaine ou les faits ont parfois plus d’importance que le droit.

Aux prud’hommes, les histoires se content pour parvenir à atteindre le cœur des Conseillers prud’hommaux ; malgré tout, un solide dossier demeure un dossier préparé et étayé juridiquement.

Car, in fine, une victoire devant le Conseil des prud’hommes obtenue uniquement grâce à l’art oratoire sera infirmée en appel.

Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » (JO du 26 juin), l’employeur et le salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

Avec la démission du salarié, le licenciement personnel ou économique, la résiliation judiciaire et la prise d’acte, il s’agit d’un nouveau mode de rupture du contrat de travail.

La classique transaction s’en distingue par le fait que le licenciement est à ce stade déjà en cours.

Depuis l’été 2008, ce sont 150 000 ruptures conventionnelles qui ont été homologuées ; En mars 2009, ce sont 13 617 Contrats à Durée Indéterminées qui se sont terminés par le biais de la rupture conventionnelle.

1- La rupture conventionnelle, Un projet ambitieux :

Ce nouveau mode de rupture trouve sa philosophie dans la volonté d’apaiser la relation employeur salarié et en particulier sa rupture et sa caractéristique traumatique.

De même, l’idée est de permettre aux parties prenantes de mettre fin à la relation contractuelle sans perdre (trop de temps) et d’échapper aux méandres bureaucratiques.

Surtout, comme en matière de divorce, il n’ait plus besoin d’alléguer une faute ou de trouver une justification à la rupture, la seule intention des parties suffit à autoriser la rupture. Pourvu qu’il s’agisse bien d’un choix libre et éclairé du salarié.

La Direction Départementale du Travail, de l’Emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) qui reçoit le projet de rupture est censée garantir cette libre manifestation de la volonté de rupture du salarié.

Enfin, il convient de voir dans ce projet, la volonté d’éviter les licenciements de complaisance issus d’un accord réciproque entre employeur et salarié et qui nuisent à l’ensemble de la société.

Le principal effet espéré étant la baisse du contentieux devant les Conseils de PRUD’HOMMES.

2-La rupture conventionnelle, une procédure scrupuleuse à respecter

La rupture conventionnelle est encadrée, ainsi de nombreuses étapes : rendez-vous entre le salarié et l’employeur, délai d’attente à respecter entre chaque entretien, et homologation par la DTTEFP.

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.

Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le salarié ; cette convention définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail. L’indemnité versée sera taxée comme une indemnité de licenciement classique.

Surtout, cette rupture assure au salarié de toucher les indemnités chômage, contrairement à la démission.

Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative.

Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

En principe, l’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : respect des règles relatives à l’assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle…

Il convient de noter que le temps d’analyse par la DTTEFP est souvent plus long qu’escompté et que parfois la date de rupture prévue est dépassée au moment de la réception de l’accord de l’homologation, en effet le courrier de l’employeur tarde trop souvent a être reçu par le bon service.

Il convient par conséquent de prévoir un délai bien plus important que les 15 jours théoriques minimum prévu. Malheureusement, cette prudence nécessaire n’est pas compatible avec le souci de rapidité qui avait été voulu.

3- Faiblesse de la garantie des droits du salarié :

L’existence du consentement mutuel est garanti par la signature d’une convention, le délai de rétractation offert, et l’homologation prévue.

Selon le n° 1614 du 22 octobre 2009 de Gestion Sociale La lettre hebdomadaire des dirigeants mentionne « que les (…) Entreprises et salariés maîtrisent bien les ruptures conventionnelles. À Paris, moins de 1% des dossiers traités par la direction départementale du travail de janvier à septembre 2009 ont été refusés. À peine 12 % des partants (ancienneté moyenne : cinq ans) ont sollicité l’assistance d’un représentant du personnel." La DTTEFP a peu de moyens de contrôler la libre volonté du salarié, elle peut juste contrôler le respect du formalisme prévu (l'absence de liberté de consentement, le non-respect des règles de l’assistance, le respect du minimum légal quant au montant de l’indemnité de rupture perçue, le respect du délai de rétractation de 15 jours non respecté).

Trop souvent, par volonté d’aller plus vite, les parties antidatent les premiers courriers faisant état de leur intention.

En théorie, la rupture ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties ; toutefois, qui peut dire si le salarié victime de risques psycho-sociaux à qui l’employeur daignerait offrir une porte de sortie ne risque pas de l’accepter au détriment de la juste réparation à laquelle il aurait droit devant le Juge prud’homal.

Bien sur chaque partie dispose d’un délai de quinze jours pour se rétracter et rendre ainsi nul et non avenu l’accord intervenu ; mais une fois le protocole signé, la rétractation est impossible puisque le visa des articles 2044 et suivants du Code Civil lui confère l’autorité de la chose jugée ce qui interdit toute saisine du Conseil des PRUD’HOMMES.

L'aggravation de la crise peut faire craindre que ce nouveau mode de rupture du CDI ne soit détourné par les entreprises pour supprimer des emplois, notamment de seniors, plutôt que de faire des licenciements plus complexes et coûteux.

4- Le salarié en rupture conventionnelle et les assurances

Le salarié en rupture conventionnelle qui a souscrit une assurance sous la forme d’une garantie de salaire en cas de licenciement a aujourd’hui d’importantes difficultés à obtenir le dit versement.

En effet, les assureurs s’acharnent à considérer que cette hypothèse n’est pas prévue dans le dit contrat au moment de sa conclusion, et que dès lors que le salarié a été partie prenante de la dite rupture, il y a consenti et ne peut bénéficier de l’application de l’assurance souscrite.

Un large contentieux sur cette question devrait se développer.

La rupture conventionnelle est ainsi très utile et utilisée, mais son régime demeure incertain.