Geste d’amour, de désespoir et de colère ? Depuis vendredi 15 février 2013, un père que la justice a "privé" de ses enfants proteste en haut d’une grue du port de Nantes. Cette histoire révèle le malaise que peuvent ressentir de nombreux pères face aux décisions de justice leur accordant qu’avec parcimonie des droits de visites et d’hébergement.

Dans de nombreux pays, la résidence alternée connait un certain succès, comme aux Etats-Unis, au Canada, en Suède ou au Danemark.

En France, l’égalité de principe entre parents est garantie dans les textes et renforcée depuis la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale. En pratique, les pères restent souvent discriminés. Les statistiques de l’INSEE de  2005 éclairent : après un divorce, 18% des enfants ne voient plus jamais leur père et seulement 42% des enfants le voient au moins une fois par mois.

Cette absence du père conduit à un manque de repères paternels, source de difficultés pour le développement de l’enfant. Selon l’INED, seules 15% de familles monoparentales sont constituées par le père. Au total, 1,3 million de pères seraient privés de leur enfant.

A l’évidence le droit positif n’a pas su s’adapter à l’évolution des cellules familiales. Si en théorie les deux parents sont égaux (l’article 371-4 du Code Civil dispose que : « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants »), trop souvent le père n’obtient pas la résidence alternée de son enfant et voit se déliter avec le temps son lien parental. Trois éléments expliquent les défaites des pères face aux juges aux affaires familiales.

En premier lieu, trop peu de pères osent demander la résidence alternée, car leurs avocats les dissuadent d’entrer dans une longue bataille judiciaire et les informent de leurs faibles chances de succès.

En second lieu, de nombreux divorces interviennent à un moment où l’enfant est en très bas âge. A moins de trois ans, la possibilité concrète d’une résidence alternée apparaît matériellement irréalisable. Le parent titulaire de la résidence se permet parfois d’exercer une certaine aliénation parentale sur l’enfant qui détruit l’image de l’autre parent, au risque d’un désordre psychologique profond chez l'enfant.

Une fois que l’enfant aura grandi, le père aura du mal à justifier sa demande de résidence alternée auprès des juges. Ces derniers se basent souvent sur la situation antérieure et le temps passé par chacun des parents auprès de l’enfant. Ainsi, la situation préexistante aura tendance à se perpétuer au détriment de la possible organisation d’un nouveau de mode de résidence.

En troisième lieu, pour nombre de juges, le poids des préjugés et de la coutume est encore prégnant sur le rôle de chaque genre dans l’éducation : au père l’entretien financier, à la mère l’éducation au quotidien. 

A ces éléments objectifs s’ajoute le développement de stratégies de contournement par le parent titulaire, rendant impossible le prononcé de la résidence alternée ou réduisant à néant le jugement qui l’accorderait : le déménagement ou les accusations diffamatoires de violence.

De nombreux textes internationaux protègent le droit de l’enfant au maintien de son lien filial avec ses deux parents. L’article 18-1 la Convention internationale des droits de l’enfant (assemblée générale des nations unies – résolution 44/25 du 20/11/1989) dispose : « Les États parties s’emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement. (…) »

Les séparations actuelles de quinze jours (« un weekend sur deux ») qui sont la norme en matière de droit de visite et l’hébergement, sont de nature à provoquer des traumatismes répétés à l’enfant et ne garantissent pas suffisamment le maintien du lien affectif avec les deux parents.

Ainsi, la réalité judiciaire s’est largement écartée de l’esprit de la loi établissant le principe de la résidence alternée. Il est temps d’accorder aux pères et aux mères des droits équilibrés dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Publié sur Liberation.fr le 18 février 2013

L’Union européenne a fait de la lutte contre les discriminations liées à l’origine raciale ou ethnique ; la religion ou les convictions ; le handicap ; l’orientation sexuelle; l’âge une de ses priorités. Depuis 2000, de nouvelles Lois ou directives communautaires ont été promulguées dans le domaine de la lutte contre la discrimination comme la directive 2000/43/CE relative à l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique et la directive 2000/78/CE relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

Après avoir longtemps tardé à admettre l’existence de discriminations quotidiennes et massives dans la société française, les décideurs publics ont commencé à en mesurer l’importance au début des années 2000 avec les campagnes citoyennes d’interpellation des pouvoirs publics et de « testing » ainsi que sous l’influence du droit communautaire.

Grace à l’action de l’association SOS Racisme et de chercheurs comme Patrick Simon, François Clerc, Gwénaële Calves et Jean-François Amadieu, la nécessité et l’urgence de la lutte contre les discriminations ont été insérées dans l’agenda gouvernemental.
En France, « le testing » a été reconnu comme un mode preuve recevable et loyal par un arrêt du 11 juin 2002 de la Cour de Cassation, avant de faire l’objet d’une consécration législative (la Loi sur l’égalité des chances du 31 mars 2006 a introduit dans le Code pénal un article 225-3-1 relatif aux tests de discrimination).

Le Président de la République française, Jacques Chirac, a fait voté et promulgation en 2004 la Loi portant création de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (HALDE), Haute autorité administrative et indépendante compétente pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la Loi ou par un engagement international auquel la France est partie.

La HALDE est habilitée à mener des auditions et des enquêtes, elle peut transmettre des dossiers au Procureur de la République, elle a une mission d'information et de promotion de l'égalité, elle peut recommander toute modification législative ou réglementaire, et remet chaque année un rapport – rendu public – rendant compte de l'exécution de ses missions. Elle vise également à identifier et promouvoir les bonnes pratiques pour faire entrer dans les faits le principe d’égalité.

Cette création s’inscrit dans la continuité du Groupe d’étude et de lutte contre les discriminations GELD et de son fameux numéro vert d’orientation des victimes. Bien entendu, les organisations antiracistes et syndicales ont salué cette création comme une victoire symbolique très importante tout en restant prudentes quant à la réalité de l’étendue de son pouvoir.

Surtout, la décision de confier à une autorité administrative et non à l’autorité judiciaire la charge de la lutte contre les discriminations pouvait laisser craindre que la nouvelle institution favorise uniquement la médiation. L’activité de la HALDE surtout ces dernières années a montré que la nouvelle institution était un véritable point d’appui du combat pour l’égalité des droits en France.
La force symbolique de cette institution a conduit, après les émeutes urbaines de 2005, le gouvernement Villepin a renforcé son pouvoir de sanction ; La HALDE a obtenu le pourvoir de proposer une transaction pénale.

La HALDE a dénoncé de nombreuses ruptures d’égalité dans le domaine notamment de l’emploi, du logement et des loisirs, soutenu des victimes de discriminations et diffusé largement le droit à l’égalité malgré des moyens limités. Le volontarisme politique institutionnel a permis à la HALDE de traiter plus de 30 000 réclamations et de faire part de ses observations devant les juridictions françaises.

La HALDE s'est également affichée comme un rempart au communautarisme en s’insurgeant contre l'instauration de tout système de quotas destiné à favoriser la représentativité de minorités issues de l'immigration en entreprise.

Aujourd’hui, l’existence de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité est menacée. Au moment où le travail de la HALDE commence à porter ses fruits, le Gouvernement Fillon a décidé de la supprimer sans aucune concertation et de transférer ses compétences à un Défenseur des droits, une nouvelle institution aux contours plus que flous.

La création d’un Défenseur des droits, d'un « ombudsman à la française », par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 est une avancée démocratique puisqu’il vise à « renforcer substantiellement les possibilités de recours non juridictionnel dont dispose le citoyen pour assurer la défense de ses droits et libertés». Cependant, dans le projet de Loi organique actuel, le Défenseur des droits se présente comme une personnalité nommée et se substituant à des organismes collectifs tels la HALDE, ou la Commission nationale de déontologie de la sécurité CNDS. Ce dispositif tentaculaire absorberait d’ailleurs seulement une partie des compétences de ces autorités administratives reconnues qui ont prouvé leur utilité pour aider les victimes et interpeller les pouvoirs publics sur les atteintes, constatées, aux droits.

La suppression de la HALDE, de son Collège, et de son Comité consultatif conduirait à la disparition d’une instance originale de concertation, d’expertise, et de partenariats et d’actions communes regroupant les acteurs publics et privé.

La suppression de la HALDE conduira à une suppression de l’autonomie d’initiative face aux pouvoirs publics et à une réduction des moyens humains et financiers pour la lutte contre les discriminations.

La HALDE fonctionne correctement, elle développe chaque jour sa légitimité et son champs d’investigation ; elle est devenue incontournable pour les victimes. Pour les victimes de discriminations, la disparition d’une institution identifiée constituerait une grave régression ; c’est pourquoi, il faut sauver la HALDE.

La défense de la HALDE nous concerne tous !

Dans le contexte actuel de libération de la parole raciste et xénophobe, il est du devoir de toutes les forces républicaines de refuser cette régression. La construction d’une République métissée faisant de l’égalité des droits un élément consubstantiel au Pacte républicain passe par la sauvegarde de la HALDE et de son indépendance.

Gouvernement, Parlementaires, partenaires sociaux, élus locaux, et citoyens doivent se mobiliser pour maintenir la HALDE en renforçant son autonomie, ses moyens, et ses prérogatives.

La crise économique actuelle conduit de nombreux employeurs à licencier pour des motifs souvent mal fondés, le salarié qui se retrouve licencié pour motif personnel ignore trop souvent le déroulé de la procédure et les pièges à éviter. Le présent article tend à rappeler les grandes étapes de la procédure de licenciement et de l’action au fond devant les Conseils de prud’hommes ainsi qu’à dédramatiser ce recours.

Tout employeur qui envisage de rompre - après la période d’essai - le contrat de travail à durée indéterminée d’un salarié pour un motif personnel doit pouvoir justifier d’une cause réelle et sérieuse et suivre une procédure de licenciement respectueuse du droit du travail.

En l’absence de démission du salarié ou de rupture conventionnelle, la procédure classique de rupture du contrat de travail est le licenciement pour motif personnel.

-La mise à pied à titre conservatoire

Dans l’hypothèse d’un licenciement pour faute lourde ou grave, le salarié peut être mis à pied à titre conservatoire pendant la durée de la procédure (le salarié se voit alors interdire l’accès aux locaux de la société). Cette mise à pied -qui n’est pas une sanction disciplinaire- peut être verbale, mais elle doit impérativement être notifiée par écrit. Si elle a fait l’objet d’une notification séparée, elle doit être mentionnée ou rappelée dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

-L’entretien préalable :

L’entretien doit permettre :

• à l’employeur, d’indiquer les motifs du licenciement envisagé,

• au salarié, d’exposer et de défendre ses arguments.

Cet entretien est souvent l’objet de stress du salarié convoqué, mais il faut savoir qu’il est généralement de courte durée et que l’employeur a d’ores et déjà pris sa décision de rompre le contrat. Il est recommandé de s’y rendre accompagné afin que des notes de cet entretien puissent être prises et faire l’objet d‘un compte rendu officiel utilisable en justice.

L’employeur doit veiller à ne pas révéler son intention de licencier avant d’avoir adressé la notification de ce dernier (il évitera par exemple de publier une annonce visant à recruter un remplaçant pour le même poste). Le salarié veillera à contester les griefs qui lui sont faits.

Trop souvent, le salarié sur-estime son importance et croit pouvoir obtenir une solution amiable ou des dommages et intérêts élevés. Le rôle de l’avocat est alors de le ramener à la réalité des solutions possibles.

Salarié ou employeur, l’entretien avec un Avocat à ce stade peut être très utile pour éviter toute faute de procédure ou erreur stratégique.

-Le licenciement pour faute

La lettre de licenciement fixe les limites du litige, elle doit être précise et motivée. Il convient donc pour l’employeur de bien choisir les griefs formulés. Le débat juridique portera sur la portée des fautes retenues par l’employeur. Les fautes alléguées justifient-elles le licenciement ? A ce stade avoir préparé son dossier aide à déterminer l’opportunité de poursuivre ou non la procédure.

La faute peut être simple, grave ou lourde. Cette qualification est importante en matière de préavis et de droits à l’indemnité légale. Seule la faute lourde fera perdre au salarié le droit à ses certaines indemnités telle que l'indemnité compensatrice de préavis (mais le salarié conserve son droit aux ASSEDICS.

La lettre de licenciement doit être signée par l’employeur, un mandataire ou un représentant.

Sauf faute grave ou lourde, un préavis doit être observé ; l’employeur peut en dispenser le salarié. Le salarié qui souhaite en conserver la rémunération ne doit surtout pas demander à l’employeur à en être dispensé (sinon il ne lui sera pas rétribué).

Lorsque le licenciement concerne un salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, délégué syndical…), l’employeur doit obtenir une autorisation de l’inspecteur du travail pour pouvoir le licencier.

Une fois la lettre de rupture adressée au salarié, la voie de l’action judiciaire est ouverte.

-La procédure devant le Conseil des Prud’hommes

A défaut de transaction amiable possible, le Conseil des prud’hommes peut être saisi par lettre recommandée ou déposée au secrétariat-greffe dans un délai de cinq ans. Il est toutefois recommander de faire respecter ses droits le plus rapidement possible après la réception de sa lettre de rupture.

Juridiction spéciale, le Conseil de prud’hommes est compétent pour juger tout conflit survenant entre un salarié du secteur privé et son employeur à propos de l’exécution du contrat de travail ou de sa rupture.

Le Conseil des Prud’hommes compétent est celui dans le ressort duquel se trouve l’établissement où est effectué le travail. Si le travail est réalisé en dehors de tout établissement (VRP, travailleurs à domicile…), la demande est portée devant le Conseil de prud’hommes du domicile du salarié. En tout état de cause, le salarié peut toujours saisir le Conseil de prud’hommes du lieu de signature du contrat ou celui du siège social de l’entreprise qui l’emploie. Le siège social étant le siège réel des organes de direction de la société.

Un procès est toujours une épreuve, il convient donc de le préparer en ayant recueilli le maximum d’attestations et de pièces prouvant votre version des motifs de la rupture. Il convient également de se préparer à répondre éventuellement aux questions qui vous seront posées à la barre, toutefois il est parfois hasardeux de demander la parole sans avoir préparé ce que vous souhaitiez déclarer avec votre Conseil.

-Le Bureau de conciliation

La tentative de conciliation est obligatoire et les parties (l’employeur et le salarié) doivent comparaître (se présenter) personnellement ou être représentés par un mandataire muni d’un écrit. Les deux juges (un salarié, un employeur) qui vous recevront n’entrent pas dans le fond du litige, ils cherchent juste à examiner si une conciliation est possible. Cette phase paraît souvent frustrante et rares sont les solutions trouvées, mais c’est une étape à ne pas négliger ; en effet, elle permet de jauger l’argumentation adverse.

-La phase cruciale des échanges

Bien que la procédure reste en principe orale, l’échange d’arguments et de pièces est une étape importante. La communication des éléments est souvent tardive aussi il convient de préparer son dossier en amont pour ne pas être surpris.

-Le Bureau de Jugement

Les parties sont convoquées à l’audience de jugement par lettre, ou verbalement avec émargement (signature) au dossier lors de l’audience de conciliation. Elles doivent comparaître en personne mais peuvent se faire représenter en cas de motif légitime.

-Délibéré :

Le jugement est pris à la majorité absolue des conseillers prud’homaux (au minimum trois voix sur quatre).

En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée devant le même bureau présidé par un juge professionnel (juge départiteur). Dans cette hypothèse, l’affaire est de nouveau plaidée. En général, l’instance est ainsi retardée de six mois.

-Exécution du jugement :

Une fois le jugement obtenu, les parties au procès peuvent exécuter spontanément le jugement ou le faire exécuter par voie d’huissier.

-Recours :

L’appel est également ouvert durant 3 mois après la réception de sa notification.

Ce rappel des principales étapes procédurales de la rupture doit permettre de mieux appréhender cette juridiction particulière que constitue encore aujourd’hui le Conseil des Prud’hommes ; ils sont accusés de beaucoup de maux, mais ils sont surtout une justice humaine ou les faits ont parfois plus d’importance que le droit.

Aux prud’hommes, les histoires se content pour parvenir à atteindre le cœur des Conseillers prud’hommaux ; malgré tout, un solide dossier demeure un dossier préparé et étayé juridiquement.

Car, in fine, une victoire devant le Conseil des prud’hommes obtenue uniquement grâce à l’art oratoire sera infirmée en appel.