Vingt ans après la chute du mur, le Conseil d’État fête à sa manière cet anniversaire en abattant le dernier vestige d’un mur qui a longtemps solidement protégé le droit administratif français de l’ordre juridique communautaire : dans un arrêt de principe rendu le 30 octobre par l’Assemblée du contentieux, sa plus solennelle formation, la Haute juridiction administrative française a enfin abandonné sa jurisprudence Cohn-Bendit, vieille de 31 ans, qui refusait de donner un effet direct dans l’ordre interne aux directives communautaires. Dans son arrêt Perreux, elle reconnaît désormais qu’une directive, même s’il elle n’a pas été transposée dans le droit national, peut-être directement invoquée par un justiciable.

Il faut savoir qu’il y a deux sortes de textes en droit communautaire, les règlements et les directives. Si les premiers sont directement applicables dans l’ordre juridique interne, les secondes laissent les États libres des moyens à employer pour parvenir au but commun : ils doivent donc prendre, dans un délai donné, des mesures de transpositions, en adoptant une loi ou un décret. En réalité, cette distinction est devenue largement artificielle, les directives étant de plus en plus précises au point de ne plus laisser beaucoup de marges aux législateurs nationaux. Une dérive voulue par les États qui craignent plus que tout que des divergences apparaissent lors de la transposition de la règle commune, ce qui risque de la rendre ineffective durant plusieurs années. En transformant les directives en quasi-règlement, il s’agit d’éviter de donner une prime à l’État de mauvaise foi.
C’est d’ailleurs pourquoi, la Cour de justice européenne, dans un arrêt du 4 décembre 1974, Van Duyn (affaire 41/74) a donné un effet direct aux directives, transposées ou non : « il serait incompatible avec l’effet contraignant que l’article 189 (du traité) reconnaît à la directive d’exclure en principe que l’obligation qu’elle impose puisse être invoquée par des personnes concernées ; que, particulièrement dans les cas où les autorités communautaires auraient, par directive, obligé les États membres à adopter un comportement déterminé, l’effet utile d’un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêchés de s’en prévaloir en justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération en tant qu’élément du droit communautaire ».

Le Conseil d’État ne l’entendit pas de cette oreille. Imprégné d’une conception très souverainiste du DSC02089 droit, ce qui est presque normal pour un juge chargé d’appliquer un droit administratif qui est l’expression la plus brutale de la souveraineté de l’État et de trancher les litiges qui opposent les citoyens à l’État, il a longtemps estimé qu’une norme internationale ne pouvait l’emporter sur une norme nationale qu’à condition que cette dernière l’autorise. Dans un arrêt de principe de son Assemblée du contentieux du 22 décembre 1978, le Conseil d’État a donc logiquement jugé qu’un justiciable ne peut invoquer directement une directive pour contester une décision administrative, même si l’État n’a pas respecté son obligation de transposition : « Il ressort clairement de l'article 189 du traité du 25 mars 1957 que si ces directives lient les États membres "quant au résultat à atteindre" et si, pour atteindre le résultat qu'elles définissent, les autorités nationales sont tenues d'adapter la législation et la réglementation des États membres aux directives qui leur sont destinées, ces autorités restent seules compétentes pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et pour fixer elles-mêmes, sous le contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit interne. Ainsi, quelles que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'intention des États membres, les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces États à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ».

Autrement dit, le juge administratif a refusé de se faire juge de l’État qui n’a pas respecté un ordre international auquel il a pourtant souscrit. En l’occurrence, Daniel Cohn-Bendit, de nationalité allemande, n’a pas eu à souffrir de cette décision : alors qu’il cherchait à obtenir l’annulation de l’arrêté d’expulsion qui le frappait depuis 1968 et l’empêchait de revenir en France, en violation manifeste d’une directive de 1964, le ministre de l’Intérieur l’a abrogé de lui-même le 20 décembre 1978, deux jours avant cet arrêt de principe…

DSC03269 Trente et un ans plus tard, c’est un complet revirement de jurisprudence qu’effectue le Conseil d’État dans son arrêt Perreux puisqu’il estime que « la transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, en vertu de l’article 88-1 de la Constitution, le caractère d’une obligation constitutionnelle ». Pour le juge administratif, l’obligation de respecter une directive résulte donc de deux sources, l’une conventionnelle (le traité), l’autre constitutionnelle, cette seconde étant même secondaire, si les mots « en outre » ont un sens. On peut même inférer de l’emploi de cette expression que la Haute juridiction est prête à tirer l’ultime conséquence de l’ordre communautaire qui s’impose aux États : l’abandon du passage obligé par la Constitution afin de bien marquer que celui-ci n’a de valeur que parce que la norme interne lui en donne. Ce qui est, en réalité, une pure vue de l’esprit destinée à rassurer ceux qui restent attachés à la vieille conception française de la hiérarchie des normes plaçant la Constitution en haut de la pyramide normative.

Le Conseil d’État juge donc que, « pour chacun de ces deux motifs, il appartient au juge national, juge de droit commun de l’application du droit communautaire, de garantir l’effectivité des droits que toute personne tien de cette obligation à l’égard des autorités publiques ». Autrement dit, « tout justiciable peut en conséquence demander l’annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir (…) qu’après l’expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives. En outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’État n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires ». Il faut cependant bien noter que l’applicabilité directe d’une directive reste limitée, comme le prévoit d’ailleurs la Cour de justice européenne, aux « dispositions précises et inconditionnelles ».

À vrai dire, cette décision était largement attendue par les juristes : c’était, en effet, le dernier pan de mur du souverainisme de la justice administrative française. Le Conseil d’État a entamé sa longue marche vers le droit communautaire en 1989, avec l’arrêt Nicolo, qui a reconnu la supériorité des directives européennes sur les lois même plus récentes. Elle l’a quasiment achevé en février 2007, avec l’arrêt Arcelor, qui admet la supériorité du droit communautaire, y compris sur la Constitution. Mais, même dans le domaine de l’effet direct des directives, la justice administrative avait déjà apporté de nombreux tempéraments à la jurisprudence Cohn-Bendit. Simplement, le Conseil d’État refusait encore que les directives produisent « un effet de substitution quand il est en présence d’un acte administratif individuel », comme le notent Sophie Robin-Olivier et Jean-Sylvestre Bergé dans leur « Introduction au droit européen » (Thémis, p 373). Désormais, un justifiable pourra invoquer une directive dès lors qu’il estime qu’une décision administrative qui lui fait grief lui est contraire, même si elle n’a pas été transcrite.

Jean QUATREMER

N.B.

Il m’avait échappé que le « commissaire du gouvernement » avait enfin perdu son nom. Depuis janvier 2009, il se nomme « rapporteur public », ce qui est infiniment plus clair puisque ce magistrat est totalement indépendant et donne un point de vue juridique sur l’affaire. Dans l’affaire Perreux, c’est encore une fois l’excellent Mathias Guyomar qui était « rapporteur public », comme dans l’arrêt Arcelor.

MAHOR CHICHE EST AVOCAT À LA COUR.
JEAN-JACQUES OHANA, COFONDATEUR DE RISKELIA, EST EXPERT EN GESTION DES RISQUES FINANCIERS.

En pleine crise économique, la décision de BNP Paribas de provisionner 1 milliard d'euros sur le premier semestre 2009 pour rétribuer ses traders fait scandale. Certes, cette décision est a priori conforme aux modes de rémunération préconisés par le G20 qui impose notamment un lien étroit entre risques et rémunérations, un contrôle des conseils d'administration ainsi qu'un versement étalé dans le temps (ce qui sera le cas pour BNP Paribas).

Pourtant, les pouvoirs publics, restaurés dans leur rôle d'agent régulateur, s'émeuvent et convoquent réunion sur réunion pour étudier la conformité de ces modes de rémunérations avec les règles du G20 de Londres d'avril 2009. Faut-il interdire les bonus ? Les encadrer ? Ou laisser employeurs et salariés négocier librement la part qui revient à chacun ?

La question du droit au bonus n'est pas une question éthique, elle concerne la stabilité du système financier international. Cette question des « bad bonus » dépasse largement nos frontières. Outre-Atlantique, Goldman Sachs annonçait le mois dernier des bénéfices record et provisionnait plus de 11 milliards de dollars en prévision des bonus pour ses salariés sur l'année 2010, une somme insolente au vu de la crise économique que nous traversons.

D'où proviennent ces bénéfices ? Alors que la récession économique bat son plein et apporte son lot de liquidations de sociétés, de défauts de paiement et de plans de licenciement, le montant généré par les banques interpelle. Les énormes profits enregistrés par les établissements bancaires (la BNP a réalisé 1,6 milliard d'euros de bénéfice sur le seul deuxième trimestre 2009) viennent de la banque d'investissement.

Le retour de la confiance sur les marchés a été favorisé par les garanties successives des Etats et la politique conciliante des banques centrales. La France a concouru au sauvetage de Dexia étranglé par un assèchement du financement interbancaire. L'Angleterre est intervenue pour sauver la banque hypothécaire Northern Rock puis ses banques historiques RBS et Lloyds. Les Etats-Unis ont quant à eux dû sauver du précipice le géant AIG et ont négocié le sauvetage de plusieurs banques d'investissement, notamment Bear Stearns et Merrill Lynch. Les banques centrales ont participé à cet effort de sauvetage généralisé fixant des taux directeurs à des niveaux historiquement bas.

Ces actions positives ont permis de sauver le système financier mondial tout en permettant paradoxalement aux traders de bénéficier de nouvelles conditions de financement exceptionnelles. Toute la machine financière, qui était à l'arrêt, est repartie à pleine puissance : les taux d'intérêt sur le marché monétaire sont à des niveaux historiquement bas, les conditions de crédit se sont normalisées, les opérations de financement sur la dette et les actions sont reparties. Les opérateurs ont tiré parti de cette conjoncture de marché idéale au printemps, bénéficiant de la normalisation des marchés financiers, les uns sur les produits dérivés complexes, les autres sur les marchés du crédit, les devises ou les matières premières comme le pétrole, le cuivre ou le sucre. Toutes ces opérations à succès ont des apparences différentes mais ont été toutes portées par un seul et unique facteur : la remise en ordre des marchés financiers.

Quel est le résultat de ces sauvetages pour les citoyens ? Aujourd'hui, les dettes publiques des pays développés sont à des niveaux record mettant en péril la situation des générations futures. Les taux de financement interbancaire, excessivement bas, sont en passe de provoquer un contre-choc inflationniste néfaste au pouvoir d'achat. Les Etats et les institutions financières ont donc financé les bonnes affaires des traders.

Les excès passés des banquiers et leur absence de discernement sur les risques de leurs opérations ont contribué à faire plonger la finance mondiale. Ces mêmes banquiers ont durant plusieurs mois refusé de fournir de la liquidité au marché, accentuant encore plus le manque de confiance des investisseurs. Il y a à peine six mois, ils refusaient de croire en une reprise et vendaient les marchés à découvert. Les banques ont la fâcheuse tendance de se préoccuper des risques dans la tourmente et de les ignorer dans les périodes fastes. Leurs opérations moutonnières font courir à la finance mondiale un réel risque systémique du fait des exagérations successives qu'elles provoquent.

Depuis 2007, le système financier a été successivement atteint par la crise des « subprimes », une flambée des matières premières alimentaires, celle du pétrole, puis l'effondrement des marchés boursiers, et enfin le retour en grâce de ces derniers. Quelle sera la prochaine crise ? Les nouvelles vulnérabilités du système pointent déjà à l'horizon : nouvelle flambée des matières premières, nouveaux excès boursiers ou encore effondrement du dollar. Une chose est sûre, ces crises ne seront pas plaisantes et fragiliseront nos économies.

La question de la juste rémunération des traders concerne l'ensemble des citoyens car ils sont des vecteurs de risques pour l'ensemble des économies mondialisées.

En fait, la société dans son ensemble, les politiques, les institutions de régulation financière, les contribuables aussi, sont les garants et les assureurs en dernier recours du système financier ; les risques extrêmes de faillite du système bancaire nous incombent en définitive. Notre relation avec le système bancaire mondial est entière. Nous devons prospérer ou mourir avec lui. Si certains en doutaient, la démonstration par l'absurde en a été produite par la faillite de Lehman Brothers et l'effondrement de la finance mondiale qui s'en est suivie.

Il est urgent de contractualiser cette relation avec les institutions bancaires. Cette nécessaire régulation peut se produire par deux leviers : une politique fiscale harmonisée taxant fortement les profits de trading des banques ou une régulation imposant un provisionnement beaucoup plus strict des risques liés aux opérations de trading. Ces règles de bien-vivre ensemble permettraient de favoriser le développement des activités de prêt et de financement de l'économie au détriment des activités de trading. C'est au prochain G20 de Pittsburghde se saisir de ces questions d'enjeu international avant que la finance mondiale ne devienne un casino géant financé par le citoyen mais à ses propres dépens.

19/08/09 - Les Echos , Idees et Debats

Les candidats au divorce doivent se méfier des SMS passionnés échangés avec leur amant ou maîtresse. Et surtout éviter de laisser traîner leur téléphone portable à la maison.

La Cour de cassation vient de reconnaître à ces mini-messages qui ont envahi la vie quotidienne le statut de "preuve" dans une procédure de divorce. A l'appui de sa demande de divorce et pour établir l'adultère qu'elle reprochait à son mari, une femme avait produit des SMS reçus sur le portable professionnel de celui-ci. La cour d'appel l'avait déboutée en estimant que les mini-messages relevaient "de la confidentialité et du secret des correspondances" et que "la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne". Elle avait, en conséquence, prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'épouse.

Ni violence ni fraude

Dans un arrêt rendu le 19 juin, qui fait l'objet d'un commentaire détaillé dans le dernier numéro de la revue Actualité juridique (juillet-août 2009), la Cour de cassation casse cette décision en appliquant aux SMS le statut prévu pour les lettres.

En matière de divorce, et par dérogation au droit commun de l'inviolabilité des correspondances, il est en effet admis que les lettres échangées entre époux ou entre un époux et un tiers puissent être produites sans le consentement des intéressés, à la condition expresse qu'elles aient été obtenues "sans violence ni fraude".

Dans le cas d'espèce, l'épouse trompée assurait être tombée sur les fameux SMS dénués de toute ambiguïté échangés entre son mari et sa maîtresse en mettant la main sur un téléphone portable professionnel "perdu" par ledit mari.

La Cour de cassation retient cette argumentation et constate donc que c'est à tort que les juges d'appel ont évoqué l'atteinte au secret de la correspondance et à l'intimité de la personne puisqu'ils n'avaient pas pu constater que ceux-ci avaient été obtenus "par violence ou par fraude".

Sous les mêmes réserves, la Cour de cassation avait déjà considéré, dans un arrêt rendu en mai 1999, que la production d'un journal intime pouvait être admis comme preuve d'adultère. La loi du 13mars 2000 avait par ailleurs reconnu le statut de preuve littérale à l'écrit sous forme électronique (courriel), à la condition que "puisse être dûment identifiée la personne dont il émane". Cent soixante petits caractères peuvent avoir de grandes conséquences.

Pascale Robert-Diard

Une boutique de mode lance un shopping bag avec l’effigie de Carla Bruni, sans l’autorisation de la première dame. Gros buzz. StreetReporters a sorti sa calculette et vous montre qu’il est plus rentable de taper l’image de l’ex-mannequin que de signer un contrat de marque en bonne et due forme avec une star.

On se souvient du bon coup de Lancia (avec un contrat officiel avec Carla) et du buzz de la compagnie RyanAir (de manière officieuse cette fois, procès à la clé). Au tour de la boutique de mode Réunionnaise Pardon! d'exploiter le filon, avec un shopping bag à l'effigie de Bruni agrémenté du slogan « Mon mec aurait dû m'acheter du Pardon ».

En général, les marques s’associent à des stars pour vendre des montres (Cindy Crawford chez Omega), des lunettes (Johny) ou des compotes (Guy Roux chez ED). Ca coûte cher et ça ne fait pas scandale. Côté RyanAir ou Pardon!,  le plan de communication est quasi gratuit : Pas d’achat de spots télé ou de panneaux d’affichage. Juste une attachée de presse, et encore (jointe par StreetReporters, la société Pardon! n'a pas souhaité faire de déclaration). Certes, Carla risque de vous faire un procès, qui va vous coûter un peu d’argent. Mais le calcul est vite fait. Démonstration.

Combien coûte un contrat pour associer une marque à un people ? Comptez 10 millions de dollars pour Madonna (chez Louis Vuitton), 5 millions d’euros pour Johnny Halliday (Optic 2000). Carla Bruni, pour Lancia, a touché 2 millions d'euros.
> Economie faite par Pardon! : 2.000.000€, au minimum

Qui ne troquerait pas l'achat d'un espace publicitaire de 30 secondes de 30.000 euros sur TF1 contre un passage quelques minutes plus tard dans le journal du 20 heures de la même chaîne?
Le buzz Ryanair / Carla Bruni a donné lieu à 171 articles dans les quotidiens et la presse magazine française. Le quart de page en noir et blanc dans la rubrique culture du journal Le Monde est annoncé à 20.000 euros. Evaluons l’article à un prix moyen de 5.000 euros et mettons aussi dans le panier l’équivalent de 10 spots TV :
> Economie faite par Pardon! : 171 x 5.000 + 10 x 30.000 = 1.155.000€